LA LEY Y EL ORDEN ESPONTÁNEO

Paradójicamente, la seguridad que se busca en el sistema jurídico, ha potenciado una tradición según la cual, estos objetivos de certeza se lograrían con el dictado de una ley.-

Esta tradición centralizó la creación del derecho en los legisladores; y paulatinamente se fue desarrollando la creencia de que es la ley la que crea el derecho. Con lo cual se terminó poniendo en riesgo no sólo la seguridad jurídica, sino también, la misma libertad individual que crece y se desarrolla en los intersticios que deja el compulsivo legislador.-

Hayek distingue dos tipos de normas. Aquellas que se refieren a la organización de la estructura estatal, y aquellas normas que se refieren a la convivencia individual.-

 El primer tipo de normas son sin duda creaciones deliberadas, racionalmente diseñadas para objetivos políticos precisos. Desde Montesquieu a Alberdi, se han ideado formas de contener el poder político, y garantizar los derechos individuales; las cuales en definitiva son impuestas por la fuerza a los déspotas de cada momento.-

Este fue el ejemplo de nuestra Constitución que, pensada por Alberdi, fue redactada y aprobada por los constituyentes, e impuesta con las armas de Urquiza.-

Las normas que rigen la convivencia privada no pueden ser creadas del mismo modo, pues las innumerables contingencias y soluciones que pueden presentarse son imposibles de prever.-

Esto no significa que debe renunciarse al dictado de leyes, lo que debe descartarse es la creencia de que la ley puede crear el derecho, para delegar al legislador sólo la organización de reglas nacidas espontáneamente del comercio entre las personas.-

 En el pasado algo así ocurrió en la Roma antigua, y al principio de la baja Edad Media; naciendo normas que por su clara concordancia con la naturaleza de la convivencia humana, fueron aplicada a otras comunidades en diferentes épocas históricas.-

Rodolf von Ihering tiene una obra clásica, lamentablemente ignorada en casi todas las facultades de derecho del país, titulada “El Espíritu del Derecho Romano”, en la cual ilustra y demuestra que la génesis y el desarrollo de aquel derecho fue la labor espontánea de miles de jurisconsultos al cabo de cientos de años.-

Durante la Edad Media, en algunas ciudades próximas al Mediterráneo, o en la Liga Hanseática, en las que la vida estaba sujeta a estrictas reglas feudales y eclesiásticas, en los meses de cosechas se llevaban a cabo ferias en las que comerciantes errantes llevaban sus productos a intercambiar con los lugareños.-

Los jerarcas de cada burgo no tenía interés en inmiscuirse en el “vulgar comercio”, por lo que se limitaban a cobrar algunos impuestos, y dictaban la llamada “Pax de la feria”, por la cual mientras durara la feria, y en la zona donde estaban emplazados los comerciantes, no regían las leyes territoriales del feudo; con lo cual las reglas de los contratos que se celebraban, así como las autoridades de la feria, eran definidas por los mismos comerciantes.-

El derecho comercial que surgió allí espontáneamente ha sido la base de casi todo el derecho comercial de la actualidad, que fue anquilosado en los sendos códigos dictados en tiempos posteriores.-

La base volcánica del derecho privado permaneció dormida en Occidente por siglos, hasta que el aumento del comercio globalizado con Oriente, enfrentó a las dos tradiciones jurídicas.-

La enorme mayoría de los contratos comerciales entre empresas radicadas en distintos países, no se rigen por ninguna ley nacional, por lo que fue creándose espontáneamente una ingente cantidad de normas, como resabio de los millones de contratos que se van celebrando, modificando y adaptando.-

Francesco Galgano refiere que esa formación espontánea del moderno derecho comercial puso en crisis buena parte de las ideas de los juristas acostumbrados a la creencia de que el derecho es la ley.-

Tras las crisis del 2008 resurgió en el mundo la idea de regular obligatoria y detalladamente el comercio. Con el tiempo, esto fue siendo dejado de lado en los países con gran desarrollo comercial, por lo absurdo que se presentaba. Pero permaneció en países como Argentina en donde el comercio, en sus formas y en sus volúmenes, es muy primitivo.-

 Sería saludable recuperar esa tradición espontánea de formación y desarrollo del derecho comercial, no sólo a favor del comercio, sino también de la optimización de las soluciones jurídicas a las que se puede arribar, así como para recuperar la autonomía de la voluntad como la génesis de la contratación en nuestra vida y en nuestra libertad.-